昭通市纪委市监委理论学习中心组开展2019年度第四次集中学习 

姚岳绒：《中国宪法语境中不宜使用‘不成文宪法》，载《法学》，2011年第6期，114-148页。

因而司法的问题就不仅仅只是一个内在性的制度问题，而与它所置身于其中的社会紧密关联。于是，有关司法问题的理论研究也日渐成为法学研究中的热点。

换言之，司法理论的体系建构既需要关注司法的现实，同时也不能局限于现实而应当以一个开放的知识心态来发展和推动理论的动态建构。比如，在有关司法哲学讨论中，他不仅对司法哲学进行细致的类型划分，而且提出唯有以多元化的司法哲学而不仅仅只是能动司法来引导法官的司法裁判，我国的司法才能愈益适应日益多元化的社会现实和法治价值目标。这一做法对于我们思考并建构当下中国的司法理论来说是难能可贵的。方乐，法学博士，南京师范大学法学院讲师。因为我们有关司法的理论建构，实际上并不仅仅只是形成一种可与西方相对话的理论言说，不仅仅只是为了创设一套话语体系，而是要解决实际的司法问题，避免高射炮打蚊子的尴尬局面。

因此，书中所开放出的问题以及尚未解决的问题，都值得我们继续不断的关注。在作者看来，我国司法始终与人们普遍期望的作为社会正义最后一道防线的应然司法相距甚远，根本原因在于我国司法算不上是一种立宪意义上的司法。对待言论自由是这样，对待住宅自由也是如此。

与此同理，宪法第42-47条没有使用任何禁止性的语言，它使用了诸如创造、加强、改善、提高、发展、培养等语词，均体现了对国家积极介入的要求，这是它们的共同特征。按照这种理论，各项基本权利体现为三种基本功能，即防御权功能、受益权功能和客观价值秩序功能，与各该功能相对应的则是国家所需承担的各项具体义务。这一国际法上的义务经由宪法第33条的人权条款而最终取得基本权利的外观。按照该理论，这项义务对应的是公民请求审判的权利，即所谓裁判请求权。

[36] 对此较为细致的论说，参见顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社1991年版，第172-184页。[37] 德国基本法第19条第4款：无论何人，其权利受到公权力侵害的，均可提起诉讼。

例如言论自由的实现有赖于公民受教育水平的提高，但总不能将保障公民接受教育作为国家对于言论自由的义务。例如德国联邦宪法法院在1951年的一个案件中经由基本法第1条规定的人的尊严、第2条规定的生命健康权以及第20条规定的社会国家原则论证了最低生存保障权，[27]而在我国只需援引宪法第45条的物质帮助权即可。另外，基本权利的功能理论将国家进行司法审判的义务归结为基本权利的受益权功能，而没有看到司法审判义务与国家提供利益的义务存在着质的差别。[30]按照博肯福德的理论，基本法文本上的这种刻意安排意味着，德国基本法上基本权利的核心目的不是指向某种价值、制度保障或者民主，而是自由。

宪法学理论正是在这个共同特征的基础上构建出了自由权的概念，这个概念是对上述基本权利条款共性的描述和概括。基本权利功能理论的提出，的确能够解释社会权的自由权侧面的现象，这是它的重要理论贡献。[46] 张翔著：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第80页。考虑到我国宪法对社会权有着细致的规定，而无需通过自由权的受益权功能来做迂回式的论证，这使人不得不怀疑受益权功能的概念在我国基本权利理论构建上的必要性。

这里的问题是，前述住宅自由的受益权功能只在于请求国家进行司法审判，按照基本权利的功能理论，这仅仅是一种消极受益权功能。因为只有这样，受益权功能的概念方为完满。

参见廖丹：《宪法中住宅概念之研究》，《法学评论》2011年第2期。本文认为，这一步跨度太大，远远超越了宪法第39条住宅自由的规范含义，不能认为是对宪法的妥当解释。

这是因为，各国宪法的基本权利条款虽在文字上多有类同，但它们却表达了种种不同的国家哲学。[22]不过，在现代社会，国家的确应当承担诸多的积极义务，以对其国民进行生存照顾。[35]这里没有必要去详述诉权理论上其他学说对实体权益根据说的种种抨击以及它们之间的纠葛，[36]而只想指出以下几点：其一，不少国家的宪法将裁判请求权作为一项独立的基本权利来规定，例如德国基本法第19条、日本宪法第32条。其三，国家承担对基本权利的司法救济义务是国家在私力救济消失后必然承担的一项义务，从历史的角度看甚至是最早产生的国家义务，可以说它是前宪法时代的国家义务。[42] [德]拉德布鲁赫著，米健、朱林译：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第169页。[43] [德]Hans D?lle著，王泽鉴译：《法学上之发现》，载王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1997年版，第14页。

各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利，并承认为此而实行基于自愿同意的国际合作的重要性。实际上，与国家帮助公民获得住宅的义务相对应的是公民的适足住房权，与住宅自由本无规范上的任何关联，不能混为一谈。

然而，有关学者似乎没有注意到这个明显的用词差异，而将国家对于公民住房权的义务误读为住宅自由受益权功能的体现。这不是《经济、社会和文化权利国际公约》的用词错误，因为同日颁布的《公民权利和政治权利公约》第17条规定：任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉。

另外，从法学理论上说，请求司法审判不过是维护权利的手段，[39]不能等同于权利本身，或者把它当作是权利的一项权能。[8] 许崇德主编：《中国宪法》（第四版），中国人民大学出版社2010年版，第322页。

[18] Alf Ross, T?-T?, 70 Harv.L.Rev.812,819(1957).[19] 张翔著：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第79页。[13]就这样，帮助提供住宅成了国家应当承担的重要义务，这也是住宅自由受益权功能的内在要求。[24] 李忠夏：《大学招生名额案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释》，法律出版社2012年版，第99-100页。这些概念都是宪法学理论构建的结果。

另一方面，社会权也有着防御国家的功能，例如受教育权也含有不受国家干涉而自由选择教育机构的内容，这是作为社会权的受教育权之防御属性的体现。对于社会权而言，受益权功能居于主导地位。

但这样的推论却不适用于现行宪法，因为现行宪法并没有这样的规定。这两种义务具有不同的属性。

[34]另一位德国学者约瑟夫·翁格也主张，权利按照它的本来的概念来说就包括着通过审判实现自己的可能性。二是国家应当履行的给付义务。

[德]齐佩利乌斯著，金振豹译：《法学方法论》，法律出版社2009年版，第34页。[6] 张翔著：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第43-44页。通过对自由权-社会权概念的把握，就能够加深人们对这两类基本权利规范之不同特点的认识和理解。当然，使用这种语言并非宪法第39条，宪法第36、37、38、40条都使用了不得、不受等禁止性的语言。

当然，从权利实现的角度来说，国家对于住宅自由并非只承担不干涉的消极义务，在很多情况下国家也负有一些积极义务。在1972年的大学招生名额案中，德国联邦宪法法院就从基本法第12条第1款规定的职业自由、第3条规定的平等权和第20条规定的社会国家原则中推导出个人有被高校录取的权利，法院并以此提出了分享权（即受益权）的概念。

这两句所指向的对象都是消极性的，即防止国家对住宅自由的侵犯。[5] 张翔：《基本权利的受益权功能及国家给付义务》，《中国法学》2006年第1期。

帮助人民获得住宅的义务诚为当代国家的重要义务，但其规范依据与宪法上的住宅自由无关。[6]基本权利功能理论的提出，是我国宪法学在新世纪以来关于基本权利理论构建的重要进展，具有极为重要的学术意义。

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